建设工程施工合同多因存在挂靠、转包、违法分包及违反招投标法强制性规定等违法事实而导致合同无效，在无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第3、第4条规定进行效力补正的情况下，合同无效后，双方负有返还义务，不得请求继续履行合同或请求另一方承担违约责任。然而对于已经验收合格的建设工程而言，显然无法进行实物返还，在此情形下只能进行折价补偿。《民法典》第793条在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的基础上，规范并完善了建设工程施工合同无效后的处理原则，即“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”但仍无法消弭实务中关于如何“参照合同关于工程价款的约定”的理解分歧，类案不同判的问题层出。
一、“折价补偿”的请求权基础
2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定和《合同法》第58条确立的合同无效的处理规则存在一定冲突，将“折价补偿”直接规定为“工程价款”，一直被实务界俗称为“无效合同、有效处理”。其本质上系对建设工程施工合同无效后，承包人主张工程价款请求权基础的误解，该观点认为虽然建设工程施工合同无效，但工程质量合格的情况下，承包人仍然享有“契约请求权”，有权依据合同主张“工程价款”，变相将无效合同有效处理。持此观点会导致“参照合同约定”的参照范围不当扩大，往往容易出现无效合同中不诚信的当事人反而获益的情况，无法体现合同无效的法律后果。
主流观点认为，承包人享有的为“不当得利返还请求权”，实质上折价补偿为原物不能返还情形下的替代方案，折价补偿是指财产的价值，并非仅指财产的成本。《全国法院民事审判工作会议纪要》第32、33条也确立了折价以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定。至此，整个合格工程的整体价值为折价补偿的对价，以此确定折价补偿标准。而不应片面的仅计取工程价款组成中直接费、间接费，不计取规费、税金、企业管理费。
因为无效民事法律行为自始、当然、确定不发生当事人预期的法律效果，建设工程施工合同无效后，自始不具有约束力，无论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也无论是否经过人民法院或者仲裁机构的确认，该合同都是无效的。合同无效，双方给付行为的原因自始不复存在，已满足了《民法典》第985条规定的不当得利的构成要件。依照《民法典》第157条规定，承包人本应请求发包人返还原物，享有返还原物的物权请求权。但因承包人投入的人工、材料、机械设备等已物化于不动产中，原物不能返还，发包人因此而获利，此时转化为不当得利返还请求权，返还原物的价值。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定实质上是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。(2016)最高法民终733号案件中认为“从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定确定工程价款，其实质是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。如果说实际施工前无效合同所约定的价款可以作为不当得利返还范围的依据，则双方于工程部分完工或全部完工后所确认的工程款，更应可以成为不当得利返还范围或期限的依据。”
四、“折价补偿”参照范围的确定
合同无效后，违约责任条款无效，不再参照适用。但关于“参照合同关于工程价款的约定”参照范围的理解仍存在很大分歧，久争不下。
一种观点认为，此处应进行限制性解释，仅限于合同中对于工程价款计价标准或计价方法等与工程款数额有关的约定，对于付款条件、付款时间、付款方式、质保金扣留和支付等事项，不属于该条规定的参照范围，不应适用。
另一种观点认为，施工合同价格系一个完整的计价体系，当事人关于工程价款的所有约定均属于参照的范围。认为“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。”
笔者认为第一种观点具有合理性，参考工程价款的约定为参考工程价款的计价标准或者计价方法等能够确定工程价款数额的约定。
首先，关于“参照关于工程价款的含义”应作限缩性解释，付款时间、工程质量、工期等虽会影响当事人对于工程价款组价过程，但其本身并非“工程价款”的组成，不宜参照适用。同时，若将付款时间、工程质量、工期等解释为工程价款的一部分，也明显超出了工程价款的解释范围。
其次，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，由此可见，对于工程价款的确定依据明确为当事人约定的建设工程“计价标准”或者“计价方法”，并未将付款时间、工期等因素纳入结算依据。本质上来说，折价补偿的数额与合同对价是一致的，若合同无效，但工程竣工交付的，工程结算款就等于折价补偿款，并无区别。所以，折价补偿所参照的工程价款的约定与第19条规定的“计价标准”或者“计价方法”的内涵是相同的。
另外，根据《民法典》第157条规定，合同无效后，除折价补偿外，当事人仍然有权请求赔偿损失，即要求对方承担缔约过失责任。而最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条将“合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容”作为确定损失大小的判断依据。所以，不宜重复将上述因素再作为“折价补偿”的参照依据，否则会出现双重受利或双重受损的现象发生。
（2017）最高法民终434号民事判决书中认为“关于富邦公司给付案涉工程款及其利息时间的问题。富邦公司上诉主张其已超付节点工程款，其余尚未完工工程不具备付款条件。本院认为，第一，案涉合同已被认定为无效，不存在富邦公司超过约定支付工程款的情形。原审已查明，富邦公司未取得案涉工程土地、规划、施工等许可手续，案涉《万象和项目施工合同》和《协议书》违反法律强制性规定，应为无效。既然合同无效，则其中关于支付工程款期限和数额的约定对双方亦无约束力。进而，富邦公司以所谓已支付款项超过合同约定节点工程款为由作为不给付工程款的上诉主张缺乏依据，不应得到支持。”
（2019）最高法民终1852号认为“双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的‘请求参照合同约定支付工程价款’中的‘合同约定’主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定”。
五、“折价补偿”的标准
（一）折价补偿的标准问题一直以来争议不断，主要存在如下两种主要意见：
第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，发包人返还承包人在建设工程中的造价成本。造价成本与合同价款的差价作为损失，由双方按照过错比例分担。对于造价成本如何确定也存在争议，如主张按照定额标准计算、按照市场信息价格计算、按照合同计算工程款中的直接费和间接费（利润和税金为损失）等观点。
第二种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，参照合同约定折价补偿承包人，即《民法典》第793条的直接规定。
笔者认为，折价补偿标准以合同关于工程价款的约定标准为主，探究当事人的真实意思表示，参照合同约定进行折价补偿，折价补偿范围包括建设工程的完整造价组成，即《建筑安装工程费用项目组成》中包括的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金或称为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金。需要留意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条明确了折价补偿的上限，除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
（二）发、承包双方均有权请求参照合同折价补偿
《民法典》第793条将原来的“应予支持”修改为“可以”，但并非意味着承包人具有选择适用的权利。一般由于发承包双方的不平等地位，合同约定的计价方式和标准往往低于定额标准，若承包人未请求参照无效合同关于工程价款的约定折价补偿，反而主张按定额标准折价补偿，则不符合双方订立合同时的真实意思表示和诚实信用原则，会使其获得超出合同有效情形下的履行利益。最高人民法院2011年6月29日关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷一案的答复中指出，该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据权利对等原则，发包人也同样有权根据《民法典》第793条请求参照合同约定折价补偿承包人。
（三）如何突破合同约定进行折价补偿
2022年7月7月13日最高人民法院民一庭发表公众号文章指出“《民法典》第七八九十三条第一款虽使用了‘可以参照’的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将‘可以参照’理解为可以参照、也可以不参照。”司法实践中想要突破合同的约定变得愈发艰难，但《民法典》第793条对“参照合同”进行折价补偿的请求，从“应予支持”修改为“可以”，并未排除以定额等其它方法折价补偿，这为人民法院处理案件时保留了一定的自由裁量权。人民法院可以根据合同无效的原因、是否存在不平衡报价、工程变更、未完成工程等具体情况决定折价补偿标准，以更好的平衡当事人利益。
（2019）最高法民终412号民事判决书中就认为“现双方《备案合同》虽为无效合同，但合同的承、发包人作为合同相对方，承包人有权参照合同约定主张工程款，发包人亦享有此项权利。且从建筑市场实际情况来看，建筑业签约价格通常低于签约时工程定额标准，中铁公司作为承包人，对于合同无效也是负有责任的，在此情况下，其主张按照定额标准据实结算工程价款，会导致其获得比有效合同更多的利益，该标准也显失公平。”
（2017）最高法民申965号民事裁定书中认为“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此为合同无效情形下对结算工程款的有效处理，即合同无效后建设工程承包人与发包方对工程价款发生纠纷，一般仍可以按照合同约定进行结算。但此条规定并未禁止承包人选择对工程价款进行鉴定据实结算，人民法院可以根据具体案情，决定是否参照合同约定进行结算。”本案考虑到合同无效的原因、合同履行时存在实际施工难度大，合同单价偏低等情况，决定按定额标准进行工程造价鉴定并据实结算。
最高人民法院公报案例（2014）民一终字第69号民事判决时则反映了建筑市场普遍存在的“不平衡报价”问题，如一般房建基础和主体部分的实际投入量大，实现的利润很少或根本没有利润，安装部分投入量少，但利润率高。在承包人仅施工主体部分情况下合同无效，若仍参照合同约定折价补偿，对承包人明显不公，则此时就需考虑采用何种标准折价，避免承包人利益严重受损。该判决认为“我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。”
（四）“管理费”如何处理
企业管理费与因非法转包、违法分包、挂靠等约定的“管理费”含义不同，根据《建筑安装工程项目费用组成》规定，企业管理费是工程造价中的费用组成，即工程价款，应当根据《民法典》第793条规定参照合同约定进行折价补偿。但建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，合同中约定的“管理费”纯粹系通过非法行为牟利，并非工程价款的约定，合同无效后主张参照“管理费”约定进行扣减或支付的，不应支持。实践中，转包人、被挂靠单位等往往以对外收支工程款项、对外签订合同、提供法定资质和技术人员为由主张提供了管理，主张计取管理费，笔者认为上述行为系挂靠、转包、违法分包等违法行为的外在表现，远未达到实际进行项目管理的程度，不能等同于工程价款组成中的企业管理费，不能参照适用。但若已经实际支付的“管理费”，基于非法原因给付，合同无效后主张返还“管理费”的，不应支持。通常情况下，承包人以“扣留”的方式完成管理费的支付，此种情形下应当认定为已经实际支付了“管理费”，不得主张返还。
二、“折价补偿”的前提条件
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于建设工程施工合同承包人而言，其主要合同义务为按期按质完工并交付工程，工程质量是否合格系发包人支付工程价款或折价补偿的必要前提条件。《民法典》第793条改变了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的“建设工程经竣工验收合格”，明确为“建设工程经验收合格”，包括工程竣工验收合格、正在建设的工程经阶段性验收合格以及经过修复后验收合格的工程，故承包人对于未完工程、阶段性工程也具有请求折价补偿的权利。
若工程质量不合格的，且经修复后仍不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。但此时并不意味着承包人的其它权利丧失，建设工程施工合同被确认无效后，尽管不能实现双方原来预期的法律效果，但仍产生了合同无效的法律后果。依据《民法典》第157条规定，如系一方或双方的过错造成，皆发生赔偿损失的问题，若发包人对建设工程不合格具有过错的，应当赔偿承包人因此产生的相应损失，但合同无效后赔偿责任为缔约过失责任，一般为信赖利益的直接损失，不包括尚未实现的利益。合同无效与合同解除后赔偿损失的范围有所区别，合同解除赔偿损失还包括履行利益损失等。具体到建设工程而言，一般指工程造价成本的直接费和间接费为工程直接发生的费用，利润等则难以得到支持。
但若系违法建筑，无论建设工程质量是否合格，均应依据《土地管理法》、《城乡规划法》等规定立即拆除，折价补偿的事实基础已丧失，应按缔约过失责任的处理规则平衡双方利益。同理，在工程未开工的情况下，折价补偿亦不存在事实基础。
三、“折价补偿”参照合同的确定
建设工程领域往往存在签订多份建设工程施工合同的情况，若均无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条规定处理，参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的。实际履行的合同难以确定，参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的。
实践中也可能存在各份施工合同签订日期相同或均未写明日期、工程价款约定均不同或未签订书面的建设工程施工合同等情形，无法确定实际履行的合同。一般有两种处理意见：
一种处理意见认为，双方对于合同价款约定不明或未做约定，按照《民法典》第511条规定处理，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。最高人民法院公报案例(2011)民提字第104号认为“尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。但是。由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。”
另一种处理意见为，按各份合同约定分别计价，差额作为损失由双方按照过错比例分担。最高人民法院公报案例(2017)最高法民终175号案件就持此观点，认为“在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。”
